Субсидиарная (или дополнительная) ответственность

– это - во-первых, право кредитора на получение долга с субсидиарного должника, если с основного должника взыскание не возможно;
- во-вторых, это вид имущественной ответственности, возлагаемой на дополнительного должника перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Данная ответственность направлена, в первую очередь, на защиту прав кредиторов.

Привлечение к субсидиарной ответственности до 2008 года и после.

До кризиса 2008 года тема привлечения к субсидиарной ответственности мало интересовала кредиторов и уполномоченные органы по причине отсутствия в законодательстве четких правовых критериев и норм. Вступившие в 2009 году поправки в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» изменили картину происходящего, на что непременно откликнулась правоприменительная практика в виде редких, но все-таки ярких решений о привлечении руководителей к ответственности.

Например, в практике появились следующие случаи:

1. По заявлению конкурсного управляющего руководитель Общества привлечен к субсидиарной ответственности в размере 201 млн. рублей в связи с тем, что заявление, о банкротстве не было подано во время - с 2006 года структура баланса была неудовлетворительной, а руководитель, зная об этом, не принимал мер по погашению задолженности.
2. Руководитель Общества привлечен по заявлению арбитражного управляющего к субсидиарной ответственности в размере 7 млн. рублей в связи с неисполнением обязанности по передаче документов и материальных ценностей конкурсному управляющему.
3. Генеральный директор общества и его единственный учредитель привлечены к субсидиарной ответственности по долгам общества в размере 210 млн. рублей в связи с совершением сделки, повлекшей неплатежеспособность организации.
4. Бывший генеральный директор Общества привлечен к субсидиарной ответственности в размере 40 млн. рублей в связи с совершением им действий, приведших к тому, что организация лишилась крупного заказа на проведение работ, доход от которого позволил бы удовлетворить все требования кредиторов. В ходе анализа финансового состояния выявлены признаки преднамеренного банкротства.

В практике имеются также иные интересные случаи привлечения к субсидиарной ответственности по другим основаниям. Анализ практики показывает, что: суды и кредиторы допускают смешение понятий субсидиарная ответственности и убытки, причиненные действиями руководителей; иногда встречается формальный подход, не учитывающий то, повлекли ли действия руководства несостоятельность организации; арбитражные управляющий сталкиваются с проблемой обоснования причинно-следственной связи и формированием доказательственной базы в целом.

Последние изменения в порядке привлечения к субсидиарной ответственности Основания привлечения к субсидиарной ответственности содержатся в статье 10 Закона о банкротстве. Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ в статью 10 Закона о банкротстве, регламентирующую основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности, внесены существенные изменения.

Рассмотрим изменения, которые были внесены в части привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности: Прокомментировать пункты этой статьи в новой редакции:

1. В случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.
2. Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд, в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве. Основание привлечения к субсидиарной ответственности, содержащее в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве и выражающееся в неисполнении в установленный срок обязанности по подаче заявления о банкротстве, также не претерпело изменений. Согласно статье 9 Закона о банкротстве, руководитель должника или иные лица обязаны подать заявление о банкротстве в течение 1 месяца с даты появления соответствующих обстоятельств, таких как: недостаточность денежных средств для погашения требований всех кредиторов («удовлетворение требований отдельного кредитора приводит к невозможности погашения долга перед другими»); обращение взыскания на основное имущества общества (обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника); наличие признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества (должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества). Срок установлен также для ликвидатора, который обязан подать заявление о банкротстве в течение 10 дней с моменты выявления этих обстоятельств. Проблема в применении этой нормы такова: а) Существует сложность в определении того, когда, например, возник признак неплатежеспособности? б) Нет сколько-нибудь определенного понимания, с какой даты считать риск преимущественного погашения требований. Опять таки, с этой позиции основания для подачи заявления о банкротстве существуют у 4 предприятий из 5. в) Третья проблема в том, считаются ли «свои» кредиторы для определения признаков банкротства, если организация действует в рамках холдинга. Практика такова, что в ходе деятельности группы организаций у них возникают взаимные расчеты и, соответственно, долги.
3. В случае, если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме или должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу о банкротстве или необоснованным признанием требований кредиторов. Пункт 3 статьи 10 Закона о банкротстве не изменился, в этом пункте речь идет о признаках так называемого фиктивного банкротства. В практике не встречается положительных случаев применения данной нормы. Но речь в данном пункте не идет о субсидиарной ответственности контролирующих лиц, а именно, об ответственности самого должника за причиненные убытки. В постановлении ФАС ДО от 27.09.2010 №Ф03-6374/2010 сказано: «Для применения пункта 3 статьи 10 Закона о банкротстве должно быть установлено, что на момент обращения должника в арбитражный суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом) у него имелась реальная возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. При этом, как следует из названной нормы, ответственность за убытки, причиненные кредиторам, возлагается на самого должника, а не на лиц, указанных в пунктах 2, 4 статьи 10 Закона о банкротстве.»
4. Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 612 и 613 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения, о введении наблюдения или принятия решения, о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. Положения абзаца 4 настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица. Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве рассматривает ответственность контролирующих лиц, в результате действий которых Общество стало банкротом. Данный пункт был существенно доработан. Здесь следует обратить внимание на следующие ключевые моменты: а) в качестве обстоятельств, в результате которых должник доведен до состояния банкротства, Закон понимает следующие: в результате совершения невыгодных должнику сделок, в том числе подозрительных сделок, указанных в статьях 61.2, 61.3 Закона о банкротстве (раньше это основание предполагалось, но прямо не было указано); документы бухгалтерского учета отсутствуют либо содержат искаженную информацию, в результате чего существенно затруднено проведение процедуры банкротства. б) применяется презумпция недобросовестности контролирующих лиц, то есть обязанность доказать обратное возложена на должностных лиц. Вместе с тем, контролирующим лицам предоставлены широкие возможности для заявления возражений, а именно: нужно доказать, что лицо действовало разумно и добросовестно; возможно обосновать отсутствие вины в признании несостоятельным (банкротом) в) важно также, что ответственность носит солидарный характер, то есть требования можно предъявить к любому из числа виновных лиц в полном объеме; г) размер ответственности определяется суммой требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, текущих и «зареестровых» требований.

Возникает вопрос, упрощает или усложняют эти изменения привлечение к субсидиарной ответственности?
Данные правила не упрощают, а усложняют процедуру привлечения к субсидиарной ответственности. Ранее возможность привлечения к субсидиарной ответственности по причине утраты бухгалтерских документов не была связана с доведением предприятия до банкротства. Внесенные изменения прямо связывают отсутствие бухгалтерских документов с доведением до банкротства.

1. Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, а также заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом. Заявление, о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом. Заявление, о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать, о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом. Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности не может быть подано после завершения конкурсного производства. Если на момент рассмотрения заявления, о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. Производство по делу о банкротстве не может быть прекращено до вынесения арбитражным судом определения по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности. В случае прекращения процессуальных действий по делу о банкротстве арбитражный суд по своей инициативе может приостановить производство по делу о банкротстве до вынесения определения по требованиям о привлечении указанных лиц к ответственности. Арбитражному управляющему не выплачивается фиксированная сумма вознаграждения за счет средств должника за период, в течение которого дело о банкротстве приостановлено в соответствии с настоящей статьей. В 5 пункте статьи 10 Закона о банкротстве содержится процессуальный порядок обращения с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности. Ключевыми моментами являются следующие: а) во-первых, прямо разделено привлечение к субсидиарной ответственности, а также взыскание убытков, причиненных должнику руководителем, участниками и другими членами органов управления. Это, бесспорно, позволит не допускать на практике смешения этих понятий. б) в этом пункте указано, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности рассматривается в рамках дела о банкротстве, но также указано, что заявление о взыскании убытков также рассматривается в рамках дела о банкротстве. Это тоже, бесспорно, положительный момент, так как рассмотрения заявления о взыскании с руководителей убытков в рамках дела о банкротстве, а не в рамках судов общей юрисдикции позволит сделать процесс привлечения более обоснованным и взвешенным. в) заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может подано, как арбитражным управляющим, так и кредитором либо уполномоченным органом; Тоже, несомненно, положительное изменение, позволяющее кредиторам преодолеть нежелание арбитражного управляющего обращаться с заявлением, о привлечении к субсидиарной ответственности (вне зависимости от мотивов такого нежелания). г) установлен срок исковой давности – в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. При этом, если на момент подачи заявления не возможно определить размер ответственности, то суд приостанавливает его рассмотрение до установления соответствующих обстоятельств; д) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности не может быть подано после завершения конкурсного производства.
2. Лица, в отношении которых поданы заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также к ответственности в виде возмещения причиненных должнику убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве. Шестой пункт статьи 10 Закона о банкротстве говорит о том, что контролирующие лица пользуются правами лиц, участвующих в деле при обращении к ним в суд с соответствующим заявлением. Это естественно, поскольку лица, к которым предъявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности, должны иметь возможность себя защищать и, следовательно, ему необходимо участвовать в заседаниях, знакомиться с материалами дела и пользоваться другими процессуальными правами. Это положение раньше было изложено в 7 пункте статьи и существенно не изменилось.
3. По результатам рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявления о привлечении контролирующих должника лиц, а также лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к ответственности в виде возмещения убытков выносится определение, которое может быть обжаловано. В определении о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности указывается размер их ответственности, в определении, о взыскании причиненных должнику убытков - размер взыскиваемых убытков. На основании определения, о привлечении таких лиц к субсидиарной ответственности (о взыскании убытков) выдается исполнительный лист. Пункт 7 содержит положения о процессуальных особенностях рассмотрения такой категории дел и также не претерпел существенных изменений.
4. Денежные средства, взысканные с контролирующих должника лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности, а также взысканные убытки включаются в конкурсную массу. Требование о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности после вступления определения в законную силу подлежит реализации по правилам статьи 140 настоящего Федерального закона. Далее – статья устанавливает, что требование о взыскании субсидиарной ответственности включается в конкурсную массу и может быть продано на торгах. Это важно дополнение, т.к. раньше возникала проблема с тем, что обычно безнадежный долг очень сложно взыскать. Это ставило, зачастую, в тупик и затягивало процедуру банкротства.
5. Привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним федеральными законами, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности. Пункт 9 говорит лишь о том, что субсидиарная ответственность не ограничивает возможность учредителей предъявить к руководству должника требование о возмещении убытков, причиненных их действиями. Почему привлечение к субсидиарной ответственности работает не в полной мере? В закон внесены различные изменения, причем, уже не в первый раз. Несмотря на это инструмент привлечения к субсидиарной ответственности работает не полной мере. В чем же причины? Самой важной причиной является отсутствие мотивации у арбитражного управляющего. Если дело о банкротстве возбуждено по заявлению кредитора, то и арбитражный управляющий будет «прокредиторским». Следовательно, он будет делать все возможное, чтобы довести дело до логического завершения в виде привлечения к ответственности, в том числе субсидиарной. Но и в случае проведения банкротства по заявлению кредитора должник имеет возможность включить «сомнительную» задолженность в реестр требований кредиторов (как это часто и происходит) и на первом собрании кредиторов поменять «нелояльного» ему арбитражного управляющего. А если речь идет о банкротстве ликвидируемого должника? В этом случае сам механизм утверждения арбитражного управляющего приводит к тому, что он не заинтересован в поиске оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. По оспариванию сделок ведь ситуация такая же - арбитражный управляющий также может либо активно оспаривать сделки, либо показывать видимость работы. Однако, как и показывает практика – оспаривание сделок реально работает. Более того, судебные процессы по оспариванию сделок ничуть не легче привлечения к субсидиарной ответственности. Это говорит, о второй причине, почему субсидиарная ответственность слабо реализуется. Она заключается в низкой степени исполнения решений о привлечении к субсидиарной ответственности физических лиц – учредителей и руководителей в виду отсутствия у них имущества к моменту проведения процедуры банкротства. Применяются различные схемы – начиная от банальной продажи имущества и заканчивая судебным разделом имущества. Именно по этой причине, даже имея возможность привлечь руководителя к субсидиарной ответственности, арбитражный управляющий не всегда замотивирован это сделать: усилий потребуется немало, а результат, вероятно, будет «нулевой».

Главным противником арбитражных управляющих является не уполномоченный орган, не «системные кредиторы» или государственные ведомства. Наибольшую угрозу для арбитражного управления как вида деятельности создают фирмы-однодневки и «серые» схемы ликвидации. Именно они существенно снижают цены на услуги арбитражных управляющих как на более дорогостоящий товар - заменитель, если выражаться терминами маркетинга. А фирмы-однодневки никто не ликвидирует через банкротство, так как это просто не выгодно. Зачем платить арбитражному управляющему за легальную и официальную ликвидацию, ведь можно за относительно небольшие деньги сделать это незаконно? Государство борется с фирмами-однодневками, для чего регулярно вносят изменения в законы и подзаконные акты, планируют и проводят различные проверки, создана специальная база фирм-однодневок и адресов массовой регистрации. Банки, правоохранительные и налоговые органы также активно участвуют в выявлении и пресечении деятельности однодневок. Кроме того, в Уголовный кодекс внесены поправки в части привлечения к ответственности за незаконное использование документов для создания и реорганизации юридического лица, и, собственно, за его незаконного образования (статьи 173.1, 173.2 Уголовного кодекса РФ). Бывают случаи, когда государственные органы «ловят за руку» создателей фирм-однодневок, однако, можно говорить, о лишь незначительном проценте случаев, когда номинальных и реальных владельцев таких фирм привлекают к ответственности. Одним из элементов борьбы с фирмами-однодневками и «сливами» компаний является реализация положений о привлечении к субсидиарной ответственности. Каков при этом алгоритм действий: 1. Если кредитор узнает, что должник собирается «слить», то он может в срочном порядке инициировать процедуру банкротства. Зачастую, «слив» компании организуется после получения судебного решения о взыскании долга, чтобы не рассчитываться. 2. В рамках дела о банкротстве заявляются обеспечительные меры, запрещающие регистрирующему органу ликвидировать организацию. В случае, если подано заявление о банкротстве и вышла публикация о начале процедуры реорганизации, судом принимаются подобные меры. 3. Следующий шаг – это введение процедуры банкротства и применение к незадачливому должнику «комплекса убеждающих мер», включая: оспаривание сделок; детальный анализ банковских счетов; выявление преднамеренного банкротства и прочих преступлений; привлечение к субсидиарной ответственности; и, возможно, привлечение коллекторских организаций для взыскания задолженности по этой самой субсидиарной ответственности. После такой попытки слива редкий собственник бизнеса согласиться её повторить.  
__